Roberto Godoy Lemos - Profesor Titular de Derecho Penal. Facultad de Derecho. UNCuyo | LosAndes

Internacional — 10 abril 2012

Gran conmoción generó el fallo de la Corte Suprema de la Nación, al interpretar como aborto no punible la violación de una mujer sana. También generó una errónea interpretación en cuanto al contenido y el alcance del fallo, considerando algunos que el máximo tribunal había resuelto la despenalización del aborto. Nada más equivocado como seguidamente veremos; ni se despenalizó el aborto, ni la sentencia de la corte autoriza, sin más, a la práctica de dicho aborto.

En realidad lo que hizo la Corte, después de casi 100 años de vida del art. 86 del C, penal, con excepción del período de vigencia de las leyes 17.567 y 21.338, fue adherir a una de las tesis doctrinarias que datan de la misma época. El máximo tribunal adhirió a la corriente doctrinaria que sostiene que el art. 86 en su inciso 2, contempla tanto el aborto eugenésico (producto de la violación de una mujer insana) como el aborto sentimental (producto de la violación de una mujer sana).

Desde la incorporación del inc. 2 del art. 86 al C.Penal (año 1921) comienza la discusión sobre la interpretación que debía darse a dicha norma. Su redacción -si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente…”- fue desde su origen sumamente confusa, y con distintos argumentos enfrentó a la doctrina nacional, surgiendo dos tesis:

1) la restringida, para quienes el inciso sólo contempla la impunidad del aborto eugenésico; es decir el practicado a una mujer idiota o demente que haya sido víctima de una violación 2) la amplia, para quienes la previsión legal abarca el aborto eugenésico y sentimental, este último, cuando la violación es sobre mujer sana.

El origen de la confusa cláusula del art. 86 del C. Penal proviene de la fuente directa en la que se inspiró éste tipo penal. Los legisladores de la década del veinte tomaron como fuente de los abortos impunes al art. 112 del proyecto de C. Penal Suizo del año 1916; es una interpretación textual de la fuente extranjera, tomando de la misma términos técnicos que no se compadecen con los términos jurídicos nuestros.

La confusa y poca afortunada redacción del tipo penal mencionado ha dado lugar a numerosos razonamientos y argumentos sea a favor o en contra de una u otra tesis; argumentos referidos a términos gramaticales, terminológicos, a la exposición de motivos, al espíritu legislativo, a términos técnicos, etc.

Es así como la Corte Suprema adhirió a la tesis amplia: que el aborto impune del art. 86, inc. 2 del C.Penal contempla tanto al aborto eugenésico (mujer idiota o demente) y el aborto sentimental (mujer sana).

Esto no quiere decir que se haya declarado en dicha sentencia la impunidad del aborto; muy por el contrario en nuestra legislación el aborto es delito y por tanto punible, salvo los que la ley expresamente declara impunes: el aborto terapéutico (cuando corre peligro la vida o la salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios- art. 86, inc. 1, C.penal-) y los supuestos del art. 86, inc. 2 del C.Penal; el aborto eugenésico y el sentimental (éste último ahora aceptado en el fallo de la Corte).

Cuáles son los efectos del fallo comentado? Desde ya que es un precedente de mucha importancia, desde que fue dictado por el máximo tribunal de justicia, pero naturalmente no modifica en una sola letra el art. 86, inc. 2 del C. Penal y en tal sentido el confuso tipo penal seguirá diciendo lo mismo y generando confusiones.

Esto es así porque el Poder Judicial sólo interpreta normas, no tiene funciones legiferantes. Solo el legislador puede modificar la ley con el dictado de otra ley, y éste es el punto clave en el análisis que venimos realizando: es el Congreso de la Nación quién tiene la carga de clarificar definitivamente el confuso tipo penal, dictando por ley la modificación en la redacción del art. 86 inc. 2 del C. Penal, estableciendo de ésta manera que tipo de abortos impunes se quiere contemplar; sólo el eugenésico o éste y el sentimental, dando claridad a la ley, que obviamente hoy- en realidad durante años- no la tiene.

El fallo plenario de la Corte genera el deber moral de ser seguido por los demás jueces y sus sentencias cuentan con autoridad institucional, lo que no quiere decir que transforme la redacción del tipo penal cuestionado y que la discusión sobre el tipo de abortos impunes terminó; muy por el contrario seguirán los defensores de ambas tesis y seguramente algún juez se apartará de la doctrina de la Corte, y aún, esta misma Corte -con otra integración- podrá cambiar de criterio.

La única manera de terminar con esta dualidad es que el Congreso de la nación redacte la norma con claridad (ya sea que contemple sólo el aborto eugenésico o éste y el sentimental) y no habrá posibilidades de distintas opiniones en doctrina o interpretaciones de los tribunales.

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